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1. 배우자의 간통은 여전히 민법 제840조 제1호의 부정행위로서 이혼사유에 해당합니다.

가. 헌법재판소는 지난 2015. 2. 26. 형법 제241조에서 규정하고 있는 간통죄에 대하여 재판관 7:2로 위헌판결을 선고하였고, 이로 인하여 형법상 간통죄는 폐지되었습니다.

이로 인하여 배우자의 간통 및 상간행위에 대하여 당사자는 국가형벌권에 기댈 수 없게 되었고, 결국 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 할 문제가 되었습니다.

나. 따라서 헌법재판소도 간통죄에 대한 위헌판결에서 언급하였듯이, 이제 배우자의 간통 및 상간행위에 대한 규제는 이혼소송에서 가할 수밖에는 없는 구조가 되었고, 결국 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 그 목적이 달성될 수 있을 것으로 보입니다.



2. 이혼 및 위자료 청구에 미칠 영향

가. 간통증거가 명백한 사건의 이혼소송에서의 위자료 액수례

1) 배우자에 대한 위자료 액수

① 고양지원 2014드합60232
차량 내 성관계 녹음 블랙박스 녹취록 존재 - 위자료 2,500만 원(배우자), 그중 1,200만 원 상간남이 분담하도록 판결.

② 서울가정법원 20144드합2470 이혼 등
상간녀가 남편의 거주지(별거 후) 드나드는 사진 등 존재 - 수년간 부정행위 지속. 위자료 5천만 원(배우자), 그중 2,500만 원 상간녀가 분담하도록 판결.

2) 상간남·상간녀에 대한 위자료 액수

① 인천지법 2014드합10356 (의뢰인 김현정 사건)
배우자의 간통에 대한 명백한 증거(성관계 사진 존재)가 존재하였고, 별도의 간통고소는 하지 않았었음. - 상간녀에 대하여 위자료 2,000만 원으로 강제조정하였었음.

② 인천지법 2014드단102333 (의뢰인 김규숙 사건)
간통 및 부정행위에 대한 증거는 상간녀의 자백하는 내용의 녹취록이 존재하는 상황에서 별도의 간통고소는 하지 않았음. - 상간녀에 대하여 위자료 1,500만 원의 강제조정하였었음.


나. 파탄이후의 부정행위에 대한 위자료 청구

실질적으로 파탄이 난 상황에서 ① 상간자에 대한 위자료 청구는 기각이 될 확률이 높아 보이며, ② 파탄이후의 법률혼 상태에서의 배우자의 부정행위에 대한 위자료 청구는 판례논리상은 기각되는 것이 맞을 것이나 사실상 부부간의 파탄원인은 일반적으로 두루 주장하게 되므로 설사 파탄이후의 부정행위라도 중요한 위자료 산정의 참작사유가 되지 않을까 생각됩니다.


다. 위자료 액수 증액을 위해 고려할 사항 등

파탄의 원인이 배우자의 부정행위임만 확실히 입증된다면 부정행위자의 경제력(현재 재산상태, 향후 소득가능성, 직업 등), 사회적 지위, 부정행위의 정도·횟수, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 부부생활의 내용 등을 고려하여(간통죄가 존재했다면 형사합의금으로 지급될 만한 액수선) 기존보다 훨씬 넓은 범위에서 현실성 있는 위자료 액수결정이 기대됩니다(외국의 징벌적손해배상과 유사한).



3. 기타 재산분할, 친권자 및 양육자 지정 등 청구에 미치는 영향

위자료에서 충분히 반영되지 못한 금전적 배상 부분은, 재산분할에 참작될 수도 있고(재산분할 비율 결정은 재판부의 직권범위), 사건본인들에 대한 청구(친권자·양육자 지정, 양육비청구 등)에도 어느 정도 감안은 될 수 있으나 큰 영향은 없을 듯합니다.



4. 결 론

결론적으로 이혼소송에 미칠 수 있는 것은 금전 청구에 한할 것으로 예상되며, 특히 위자료 액수에 다소 상승은 예상되나, 구체적인 것은 법원의 판단이 필요해 보입니다.





1. 간통죄 폐지로 인한 기존 형사사건의 처리

수사중인 간통사건은 불기소 처분이 내려지고, 재판중인 사건은 검사가 공소취소를 하거나 법원에서 면소판결을 할 것입니다.

유죄 확정된 사건의 경우 헌법재판소판결의 소급효에 따라 재심청구가 가능할 것입니다.



2. 기존 간통 내지는 부정행위의 증거수집에 동원되었던 방법 전환의 필요성

가. 주거침입에 관하여

앞으로 증거수집을 위하여 상간자의 주거, 모텔에 들어가는 것은 주거(방실)침입죄가 성립될 것입니다. 종전 판례는 경찰을 대동하지 않고 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않아 주거침입죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 2003.09.26. 선고 2003도3000 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반]). 간통죄를 처벌했던 과거에도 증거수집을 위해 상간자의 주거에 들어가는 것을 정당행위로 보지 않았는데, 앞으로 민사증거의 수집을 위해 상간자의 주거에 들어가는 것은 더더욱 위법성이 조각될 가능성이 없다 할 것입니다.


나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)에 관하여

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)죄(이하 ‘성폭법 위반죄’라 합니다)는 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영’하는 것을 구성요건으로 합니다.

증거수집을 위하여 간통현장을 촬영할 때 촬영된 신체부위가 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 부위라면 위 죄에 위반될 가능성이 있습니다.


다. 절도죄

1) 증거수집을 위해 간통현장의 이불 등을 수거해가는 경우, 소유자 및 점유자의 동의가 있다면 이는 양해로서 구성요건해당성을 조각할 것입니다.

2) 절도죄에 있어 불법영득 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말하는데(대법원 2000. 10. 13. 2000도3655 외 다수의 판결), 판례는 ‘피고인이 피해자등과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였다면, 가사 피고인의 위 협박의 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 없다(대법원 1986.07.08. 선고 86도354 판결[절도])’고 하여 타인의 재물을 임의로 경찰관서에 가져가 범죄의 증거물로 제시한 경우, 불법영득의사가 없다고 보았습니다.

또한 ‘내연관계에 있던 자의 물건을 가져 와 보관한 후 그가 이를 찾으러 오면 이를 반환하면서 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 이를 가져 온 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 1992.05.12. 선고 92도280 판결[절도])’는 입장입니다.

이러한 판례의 태도를 종합하면 증거수집을 위해 일시적으로 물건을 가져와 보관하는 경우 불법영득의사가 인정될 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다 할 것입니다.

3) 업무방해죄

모텔 등에서 간통현장을 잡기 위해 방실을 두드리거나 고함을 지르는 경우 업무방해죄가 성립될 수 있습니다.



3. 부정행위의 증거수집을 위한 새로온 방안의 모색

현재 솔로몬에서는 부정행위의 증거수집을 위한 새로운 방안을 모색하고 있고, 이에 적절히 대처할 수 있는 팀을 새로이 구성하여 운영하고 있습니다. 기존의 의뢰인께서는 동요하지 마시고 기존과 같이 저희들을 믿고 따라오시면 됩니다. 하나도 변한것은 없습니다.
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