이혼과 구별되는 것으로 혼인무효와 혼인취소가 있다. 혼인무효는 혼인관게증명서 등에 혼인이나 혼인해소 경력이 전혀 남지 않고, 혼인취소의 경우에는 혼인경력은 남지만 혼인해소의 원인이 이혼이 아닌 혼인취소라고 기재되므로, 재혼하거나 재혼이 아니더라도 혼인관계 해소 이후의 이미지관리 면에서 더 유리할 수 있다. 따라서 이혼에 앞서 혼인무효나 취소사유가 있는지를 우선적으로 검토할 필요가 있다.
【혼 인 무 효 사 유】
1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때
2. 당사자 사이에 8촌 이내의 혈족관계가 있는 때
3. 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때
4. 당사자간에 양부보계의 직계혈족관계가 있었던 때
위 혼인무효사유 중 가장 문제가 되는 것은 제1항인데, 판례는 "혼인의 합의는 법률혼주의를 택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립케 하는 합의를 말하는 것이다."라고 판시하고 있다(대법원 1983.9.27.선고 83므22 판결). 즉 '양성 간의 정신적,육체적 관계를 맺을 의사'와 '혼인신고의 의사'가 필요하고, 전자나 후자만 있는 것으로는 혼인의 합의가 있다고 할 수 없다는 의미이다.
따라서 예컨데 동거하지 않겠다는 의사를 가진 혼인, 동성혼, 영주권취득목적 등 어떠한 방편을 위해서 혼인신고만을 해두는 경우, 정신적,육제적 결합을 가질 의사가 없는 경우, 당사자의 일방 몰래 혼인신고하는 경우 등은 혼인의 합치가 없는 때에 해당하여 그 혼인은 무효이다.
판례는 "외견상 부부로서 사실혼관계와 같은 관계를 유지하여 왔다 하더라도 혼인의사가 없는 타방 당사자 모르게 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 원칙으로 무효이다."라고 판시한 바 있다.(대법원 1978. 10. 31. 선고 78므37 판결).
혼인신고 당시 당사자간에 진정한 혼인의사가 있었느냐의 입증여부에 따라 혼인무효의 가부가 결정되는 것이다.
【혼 인 취 소 사 유】
1. 만 18세 미만인 사람의 혼인
2. 부모 동의없는 미성년자의 혼인
3. 혼인무효에 해당하는 이외의 인척 및 양부모계의 친족이었던 자와의 혼인
4. 중혼금지 규정에 위반한 때.
5. 혼인 당시 당사자 일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유 있음을 알지 못한 때
6. 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때
실무상 가장 문제가 되는 것은 제5,6항인데, 구체적으로 살펴본다.
【악질 등 중대한 사유】
구체적인 사정을 고려하여 결정되겠지만, 혼인 전에 당사자 일방이 그러한 사유가 있음을 알았더라면 혼인을 하지 않았을 것이라고 일반적으로 인정되는 경우를 말한다. 예를 들면, 성병, 불치의 정신병 등이 있으며, 그 사유가 있음을 안 날로부터 6월 이내에 취소를 청구해야 한다.
【사기 또는 강박】
사기란 혼인의사를 결정시킬 목적으로 혼인 당사자의 일방 또는 쌍방에게 허위의 사실을 고지함으로써 이들을 착오에 빠트려 혼인의사를 결정하도록 하는 것을 말한다. 사기자는 혼인의 상대방일 수도 있고 제3자(중매인 등)일 수도 있다.
사기로 인하여 혼인이 취소되기 위해서는 사기로 인하여 생긴 착오가 일반적으로 사회생활 관계에 비추어 볼 때 혼인생활에 미치는 영향이 크고, 당사자가 그러한 사실을 알았더라면 혼인하지 않았을 것이라고 인정되는 경우이어야 한다.
강박이란 혼인의사를 결정시킬 목적으로 혼인당사자의 일방 또는 쌍방에게 해악을 고지하여 공포심을 가지게 함으로써 혼인의사를 결정하도록 하는 것을 말한다.
사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3개월 이내에 취소를 청구하여야 한다.
【혼인무효 및 혼인취소의 효과】
혼인무효판결이 확정되면 혼인이 처음부터 성립하지 않았던 것과 같은 효과가 발생한다. 따라서 결혼 이력이 남지 않는다. 혼인무효의 경우는 재산분할을 청구할 수는 없고, 부당이득반환만을 청구할 수 있다. 하지만 법률적 구성만 달리할 뿐 큰 차이는 없다. 그리고 혼인이 무효가 된 경우 고의,과실 있는 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
판면 혼인취소 판결이 확정되면 '그 때부터' 장래에 향하여 혼인관계가 해소된다. 혼인관계증명서에는 혼인해소의 이유로 이혼이 아닌 혼인취소로 기재되고, 혼인이 취소가 된 경우 고의,과실 있는 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있고, 혼인취소의 경우는 무효의 경우와는 달리 위자료와는 별개로 재산분할도 청구할 수 있다. 사기 또는 강박으로 인해서 혼인하게 된 자가 혼인취소 또는 이혼판결에 의하지 아니하고 협의이혼을 한 경우에도 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2223 판결).
【형 사 처 벌】
부부관계를 설정할 의사없이 국내 취업을 위한 입국을 목적으로 형식상 혼인신고를 한 경우이거나 일방당사자 몰래 혼인신고를 한 경우 등에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄, 그리고 위계에 의한 공무집행방해죄 등으로 처벌된다. 그리고 보통 형사고발이 되고 처벌이 되어야 비로소 가사사건에서도 무효판결을 내려주는데, 이는 당사자끼리 짜고 혼인무효판결을 받아내는 것을 방지하기 위함이다.
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