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1. 개관

혼인기간 중 부부가 공동으로 형성한 재산을 그 기여도에 따라 분할하는 방법으로 청산함과 아울러 능력 있는 당사자 일방이 이혼 후 생활능력이 부족한 배우자 일방을 부양할 수 있도록 하는 사회보장적 의미에서 인정되는 권리입니다.

여기서 부부가 공동으로 형성한 재산이라 함은 원칙적으로 혼인 중 “당사자 쌍방의 협력”으로 이룩한 재산을 말하는데, 당사자 쌍방의 협력에는 직업을 갖고 경제활동을 하여 소득을 얻는 등 직접적, 실질적, 적극적인 협력은 물론, 가사를 전담하는 등 내조 등에 의한 간접적인 협력도 포함됩니다.

이혼의 경우에는 물론 사실혼관계 해소나 혼인 취소 시에도 재산분할을 청구할 수 있습니다. 다만 혼인무효의 경우에는 혼인무효판결이 확정되면 혼인이 처음부터 성립하지 않았던 것과 같은 효과가 발생하므로, 법리상 재산분할은 청구할 수는 없고, 민사적으로 부당이득반환을 청구해야 합니다.



2. 재산분할의 대상이 되는 재산

【부부 일방의 명의로 되어 있는 재산】

재산분할은, 앞서 이미 설명한 바와 같이, 혼인기간 중 부부가 공동으로 형성한 재산을 당사자의 그 기여도에 따라 재산을 분할하는 것이므로, 그 명의가 누구로 되어 있든 실제로 부부가 공동으로 형성한 재산이라면 모두 재산분할의 대상이 됩니다.

따라서 그 소유명의가 부부 중 누구의 명의로 되어있는지는 중요하지 않습니다. 즉 부부 중 일방의 명의로만 되어 있더라도 혼인 중에 취득한 재산이면 통상 부부공동으로 형성한 재산으로 취급됩니다.


【명의신탁된 재산】

또한 그 소유명의가 제3자 명의로 되어 있더라도 실질적으로 부부가 공동으로 형성한 재산인 이상 재산분할의 대상이 됩니다(대법원2009. 11. 12. 선고2009므2840판결). 다만 그 입증이 문제인데, 통상 그 부동산에 대한 세금을 제3자가 아닌 부부가 냈다거나, 담보대출에 대한 이자를 3자가 아닌 부부가 지급한 내역 및 그 매수대금을 부부가 충당한 사실 등을 가지고 입증할 수 있습니다.

반대로 그 소유명의가 부부 일방 또는 쌍방의 명의로 되어 있더라도, 실질적으로는 제3자의 소유인 경우에는 재산분할의 대상이 되지 않습니다. 다만 이와 같이 그 소유명의와 실질적 소유자가 다르게 되어 있는 경우, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률(일명 ‘부실법’이라 합니다.)에서 금지하고 있는 명의신탁에 해당되어 과태료 및 벌금, 세금추징 등을 당할 수 있으므로, 그 주장에 있어서 신중을 기할 필요가 있습니다. 상대방이 명의만 자신명의로 되어있을 뿐 실질적으로는 제3자 소유라고 주장함으로써 재산분할 대상이 되는 재산에서 제외하려고 하면, 필자는 제3자에게 명의신탁 여부의 사실을 묻는 내용증명을 보내는 등의 방법으로 부실법 위반시 당하게 될 과태료, 벌금, 세금추징 등의 불이익을 고지합니다. 그렇게 하면 많이 유리한 결과를 가져올 수 있습니다.


【장래의 수입, 자격증】

부부가 혼인한 후 부부 일방이 상대방을 물심양면으로 지원하여 상대방으로 하여금 전문의나 변호사 등 전문자격을 취득하게 하였는데, 자격취득 후 얼마 지나지 않아서 이혼을 하게 되는 경우가 있습니다.

그런 경우에는 앞으로 상대방에게 수입이 예상된다는 점을 주장하면, 법원은 그러한 사정을 고려하여 재산분할의 액수와 방법을 정합니다. 다만 현재 재산분할대상이 되는 재산이 거의 없어 재산분할이 불가능한 경우에는 재산분할이 아니라 위자료 액수를 높게 책정하여 인정하는 경우도 있습니다.


【혼인파탄 후 취득한 재산】

혼인이 파탄되어 별거하는 중에 부부 일방이 재산을 취득하는 경우가 종종 있습니다. 원칙적으로 그 재산은 분할의 대상이 되지 않는데, 이는 부부가 공동의 노력으로 형성한 재산이라고 볼 수 없기 때문입니다. 그러나 예컨대 별거 이후 처가 계속해서 남편의 부모님을 병구완하면서 봉양하고, 자녀들을 교육시켜 내조한 사안과 같이, 타방이 그 재산의 형성이나 유지에 간접적으로나마 기여했다고 평가된다면, 별거 후 취득한 재산도 분할의 대상이 될 수 있습니다. 실제로 위 예로 든 사안에서 판례는 별거 이후 남편이 취득한 재산에 대한 처의 기여도를 인정해서 재산분할의 대상으로 삼았습니다(서울가정법원2000.07.06. 선고98드96753판결).


【퇴직금】

퇴직금이 재산분할의 대상이 되는지가 문제인데, 판례는 약19년동안 ①퇴직금을 이미 받았거나 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정된 경우에만 혼인기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분이 재산분할의 대상이 되고(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조), ②퇴직일과 퇴직금이 확정되지 않은 경우에는 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로 참작되면 족하다는 입장을 견지해왔습니다(대법원1998. 6. 12.선고98므213판결).

그러나 대법원은 2014. 7. 16. 전원합의체판결로 종전까지의 입장을 변경하였습니다. 즉 근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지니는 것이고(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7529 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결 등 참조), 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되므로, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로써 재산분할의 대상이 된다고 판시하였습니다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250판결).

따라서 종전에는 부부 일방이 퇴직하지 않았기 때문에 퇴직금이 재산분할의 대상이 되지 않는 이유로 이혼소송에서 재산분할 자체를 구하지 아니하였으나, 이혼 후 (정확히는 이혼소송의 사실심 변론종결 이후) 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였을 경우 재산분할청구권의 행사기간 2 년이 경과하지 않았다면, 이혼 후라도 위 퇴직금 중 혼인시부터 이혼소송이 사실심 변론종결일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 부분에 대해서 재산분할을 청구할 수 있었습니다(대법원 2000.05.02.자 2000스13결정).



그러나 위 전원합의체판결이 선고됨에 따라 전 배우자가 아직 퇴직하지 않았더라도 ①이혼소송에서 재산분할 자체를 청구하지 않았거나, ②재산분할을 구하긴 했으나 퇴직금을 재산분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 기타사정으로 참작하지 않은 경우 ③그리고 합의이혼하면서 재산분할 자체를 하지 않았거나 재산분할을 했더라도 퇴직금은 고려되지 않은 경우에는 이혼한 날로부터 2년이 경과하지 않았다면, 지금이라도 퇴직금에 대한 재산분할을 별도로 청구할 수 있게 되었습니다.
따라서 이와 관련된 소송이 잇따를 것으로 예상됩니다. 위 전원합의체판결은 워낙 파급 효과가 클 것으로 예상되는 만큼 판결이유 전문을 Box안에 소개합니다.

퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다17754 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결 등 참조), 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산․분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다. 이는 다음과 같은 점을 고려할 때 더욱 그러하다.


(1) 현실에서는 정상적으로 퇴직급여를 수령하는 경우가 훨씬 많은데, 위와 같은 불확실성이나 변동가능성을 이유로 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 완전히 제외할 경우 오히려 불공평한 결과를 초래할 가능성이 크다. 특히 이혼 전에 퇴직한 경우와 비교하여 보면 현저한 차이가 발생하여, 혼인생활의 파탄에도 불구하고 퇴직급여를 수령할 때까지 이혼시기를 미루도록 사실상 강제하는 결과를 초래할 수 있다.


(2) 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 참작할 경우에는 실제 어느 정도로 참작할지 그 기준이 명확하지 않고, 분할할 다른 재산이 없는 경우에는 아예 재산분할을 할 수 없으므로 공평한 재산분할을 담보하기 어렵다.


(3) 재산분할의 대상으로 인정되고 있는 다른 재산도 정도의 차이가 있을 뿐 장래 그 경제적 가치가 변동할 수 있고, 특히 채권은 기본적으로 장래 이행되지 않을 가능성이 내포되어 있다.


(4) 근로자는 퇴직하기 전에도 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항의 요건을 갖추면 계속 근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급받을 수 있고, 일반적으로 퇴직하기만 하면 그때부터 14일 이내에 퇴직급여를 받을 수 있다는 점에서 퇴직급여채권은 이행기의 정함이 없는 일반 채권과 실질적으로 큰 차이가 없고, 같은 법 제12조가 퇴직급여의 우선변제를 규정하고, 같은 법 제44조가 퇴직급여지급의무를 위반한 사용자의 형사처벌을 규정하고 있는 점을 고려하면 오히려 일반 채권보다 이행가능성이 크다고 볼 수도 있다.


위와 같은 재산분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고 할 것이다.


【퇴직연금】

그렇다면 퇴직 후 퇴직금을 일시금으로 받지 않고 퇴직연금으로 받게 되었다면 재산분할의 대상으로 삼을 수 있을까요? 결론적으로 말하자면, 받을 수 있는 방향으로 전환되고 있습니다.

즉 지금까지 대법원은, “부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정을 참작하면 족하다.”(대법원 1995. 5. 23. 선고 94므1720판결, 대법원 2002. 8. 28.자 2002스36결정)라고 판시하고, “향후 수령할 퇴직연금은 원고의 여명을 확정할 수 없으므로 이를 바로 분할대상에 포함시킬 수는 없고, 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정함이 상당하다.”(대법원 1997. 3. 14. 선고 96므1553, 1540 판결)라고 판시함으로써, 퇴직하지 않은 경우나 이미 퇴직했더라도 퇴직금을 연금으로 지급받는 경우에는 재산분할대상에 포함시키지 않아 왔다.

그러나 최근 서울가정법원 2011.08.25.선고2010드합10979 판결은 “공무원연금 중퇴직연금은 재산분할 대상으로 삼는 것이 상당하다.”고 하면서, “공무원연금법 제43조의 2 제1항에 의하면 연금인 급여는 통계법 제3조에 따라 통계청이 매년 고시하는 전전년도와 대비한 전년도 전국소비자물가변동률에 해당하는 금액을 매년 증액하거나 감액하도록 되어 있으므로 분할방법은 피고가 원고에게 이 사건 판결이 확정되어 재산분할이 개시될 때부터 피고가 사망할 때까지 매월 지급받게 되는 퇴직연금 중 원고의 재산분할 비율에 해당하는 만큼을 지급하는 것으로 정한다.”고 하여, 연금을 최초로 분할대상으로 삼았다.

그리고 위 판결이 이어 서울고등법원 2013. 4. 25. 2012르3326판결도 위 서울가정법원 판결과 취지를 같이하여 퇴직연금도 재산분할의 대상이 된다고 판시하였다.


【명예퇴직금】

그렇다면 명예퇴직을 하면서 퇴직금 이외에 별도로 받은 명예퇴직금도 재산분할의 대상이 될까요? 이미 받은 퇴직금은 위에서 살펴본 바와 같이 재산분할의 대상이 됨에 의문이 없을 것이나, 명예퇴직금까지 재산분할의 대상으로 삼을 수 있을지가 의문입니다. 결론적으로 말하자면, 재산분할의 대상으로 삼을 수 있습니다.

즉 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목으로 돈을 이미 수령하였다면, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로함으로써 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도, 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다.

다만 법원은 상대방 배우자가 근속요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수도 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009므2628 판결).


【국민연금】

국민연금에 대해서는 국민연금법이 별도로 규정하고 있습니다.
즉 국민연금법 제 64조는 “배우자의 가입기간 중의 혼인 기간이 5년 이상인 자가 다음 각 호의 요건을 모두 갖추면 그때부터 그가 생존하는 동안 배우자였던 자의 노령연금을 분할한 일정한 금액의 연금(이하 "분할연금"이라 합니다)을 받을 수 있다.”고 규정하고 있습니다.

1. 배우자와 이혼하였을 것
2. 배우자였던 사람이 노령연금 수급권자일 것
3. 60세가 되었을 것

그리고 분할연금액은 배우자였던 자의 부양가족연금액을 제외한 노령연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액으로 하며, 분할연금을 청구할 권리는 위와 같이 연금을 수령할 권한이 생긴 때로부터 3년이 지나면 소멸합니다.


【특유재산】

특유재산이라 함은 예컨대 혼인 전에 취득한 재산이거나 혼인 중에 취득한 재산이라도 부모 등으로부터 상속이나 증여를 받은 재산 또는 이러한 재산을 기초로 하여 형성된 재산과 같이 부부가 공동으로 형성한 재산이 아닌 재산을 말하는데, 그러한 특유재산은 원칙적으로 재산분할의 대상이 되지 않습니다.

그러나 그러한 특유재산이라도 다른 한쪽 배우자가 '적극적으로' 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력한 경우에는 재산분할의 대상이 됩니다. 실무적으로는 혼인기간이 장기간 지속된 경우에는 특유재산을 대부분 재산분할의 대상이 되는 재산에 포함시키고 있는 실정입니다.

그리고 특유재산이 재산분할대상이 되는 재산에 편입된다 하더라도 그 기여도에 따라 분할비율이
달라집니다 즉 기여도가 거의 없는 경우에는 1%, 기여도가 아주 큰 경우에는 50% 이상으로서 1~50% 이상까지 그 분할비율의 편차가 매우 크므로, 특유재산이 재산분할의 대상이 되는 재산으로 인정된다고 해서 더 이상의 싸움을 단념해서는 안되고 상대방배우자의 기여도를 줄이기 위해서 끝까지 싸워야 합니다. 그래서 이혼소송에는 지구력과 투지력, 승부욕이 필요합니다.


【채무】
채무는 원칙적으로 개인채무로서 재산분할의 대상이 되지 않습니다.

그러나 공동재산의 형성•유지에 수반하여 부담한 채무이거나 가사를 위하여 부담하게 된 채무라면 재산분할의 대상이 되고, 분할대상인 적극재산에서 채무가 공제되는 등의 방법으로 청산됩니다(대법원2010. 4. 15. 선고2009므4297판결). 또한 그 채무로 인하여 취득한 특정 적극재산이 남아있지 않더라도 그 채무부담행위가 부부공동의 이익을 위한 것으로 인정될 때에는 혼인 중의 공동재산의 형성•유지에 수반하는 것으로 보아 재산분할의 대상이 됩니다(대법원2006. 9. 14. 선고2005다74900 판결).

따라서 은행으로부터 대출받은 돈으로 유흥업소 접대비로 소비한 외상술값, 사업실패로 인한 자포자기 상태에서 탕진한 카지노 및 경마장 도박비용 등으로 진 채무를 변제하였다면, 그 은행대출채무는 부부가 공동으로 부담하여야 할 공동채무라고 보기 어려우므로, 재산분할의 대상이 되지 않습니다(서울가정법원2007. 1. 17. 선고2005드합11046 판결).



더불어 2013년 6월에 나온 중요한 전원합의체판결을 소개합니다.

본 판례는 분할대상이 되는 총재산가액에서 공동재산의 형성과 관련된 채무를 공제하고 남은 금액이 없는 경우 즉 채무초과상태인 경우, 종전에는 채무를 분할하자는 재산분할청구가 불가능하다고 판시해왔으나, 채무초과의 경우에도 채무를 분할하자는 재산분할청구가 가능하다고 판시한 사례입니다.

소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할청구를 받아들일 수 있습니다 할 것이다.

다만 재산분할청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결).
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