배우자의 부정행위란, 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 말한다.
민법 제840조 제1호에서 말하는 '부정한 행위'란 '배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위'를 말합니다. 쉽게 말해서 '상식적으로 판단할 때, 배우자 있는 자가 배우자 아닌 다른 이성과 해서는 안 된다고 판단되는 행위를 일삼는 일체의 일탈행위' 정도로 이해하면 되겠습니다.
예컨대 배우자 아닌 다른 이성과 '여보! 자기!'라는 호칭을 사용하면서 '사랑한다. 보고 싶다.'라는 내용의 메일이나 문자를 주고받는 행위, 키스나 깊은 포옹을 하는 등 진한 스킨십을 하는 행위, 이성과 여관을 들락거리는 행위 등을 들 수 있는데, 부정행위는 간통죄에 있어서의 간통보다는 넓은 개념입니다. 즉 간통은 성관계에까지 이르러야 성립되는 범죄이지만, 부정행위는 성관계까지 이름은 물론이고 성관계까지 이르지 않았더라고 배우자로서의 정조의무를 위반한 일체의 행위를 말합니다.
참고로 관련판례를 살펴보면,
"민법 제840조 제1호 소정의 "부정한 행위"라고 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며, 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서, 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다."라고 하면서, 구체적으로 "고령이고 중풍으로 정교 능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 '부정한 행위'에 해당한다." 라고 판시하였다(대법원 1992.11.10. 선고 92므68 판결).
※ 판례에서 '부정한 행위'라고 인정한 사례
* 간통은 물론이고, 간통까지는 이르지 않았으나 이성과 한방에서 밤을 지낸 행위
* 이성과 껴안고 입 맞추면서 심하게 어루만지는 행위
＊사창가를 드나든 행위
* 배우자의 과실에 의해 자초한 과음으로 인한 탈선 행위
※ 판례에서 '부정한 행위'라고 인정하지 않은 사례
* 마음속으로 다른 이성을 생각하거나 꿈꾸는 경우
* 술에 만취된 상태 또는 정신을 잃고 있는 상태에서 자의에 의하여 행해지지 않은 경우
* 강간에 의한 경우
* 혼인 전의 행위, 예를 들면 혼전 동거나 연애 사실 등
※ 휴대폰통신기록조회는 필수
배우자의 부정한 행위에 대한 증거확보 방법은 제8항 간통에서 자세히 설명합니다. 더불어 배우자의 부정한 행위를 이유로 이혼을 청구하는 경우에는 배우자와 상간자에 대한 휴대폰 통신기록조회는 필수입니다. 물론 부정한 행위에 대한 직접적인 증거가 될 수는 없을지라도 통신기록을 자세히 검토해보면, 상황증거 내지는 간접증거로 삼을 수 있는 증거가 많이 나오기 때문입니다. 즉 하루에 상식 이상으로 여러 번 통화했다거나 특히 밤늦게 통화한 경우 또한 배우자와 상간자의 발신지와 수신지가 동일한 기지국으로 나온다면, 서로 만났다는 증거가 되며 더욱이 그 시간이 밤늦은 시간이라면 배우자와 상간자로서는 해명하지 않을 수 없게 됩니다.
주의할 점은 통신기록조회를 위한 사실조회신청은 소장제출 직후 되도록이면 빨리해야 한다는 점입니다. 왜냐하면 배우자와 상간자가 부정행위를 이유로 제소를 당한 사실을 알게 되면 통화를 자제하는 반면, 통신기록은 1년 동안의 사용 내역밖에 조회가 안되기 때문입니다.
부정행위가 있었음을 안 날로부터 6개월, 부정행위가 있은 날로부터 2년 이내 이혼청구
그리고 부정행위를 이유로 이혼을 청구하려면, 배우자의 부정행위가 있었음을 안 날로부터 6개월, 배우자의 부정행위가 있은 날로부터 2년 이내에 이혼을 청구해야 합니다. 그러나 그 기간이 도과하였더라도 부정행위로 인한 갈등이 이혼소송 당시까지 계속되고 있다면 부정한 행위 즉 민법 제840조 제1호로는 이혼 청구할 수 없지만, 840조 6호 즉 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 있다는 이유로는 이혼을 청구할 수 있습니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96므1243).
※ 상간자를 상대로도 위자료를 청구할 수 있다.
부정한 행위를 이유로 이혼을 청구하는 경우에는, 간통의 경우와 마찬가지로, 배우자가 부정행위를 한 상대방 을 배우자와 함께 공동피고로 하여 위자료를 청구할 수 있습니다. 또한 이혼을 청구하지 않고 상간자만을 상대로 하여 손해배상을 청구할 수도 있습니다. 다만 이 경우에는 위자료액수가 이혼과 함께 청구하는 경우보다 좀 적을 수 있습니다.
그리고 배우자가 간통까지 한 경우에는 제8항에서 자세히 살펴보겠습니다.
용서한 부정행위를 다시 문제 삼을 수 있나?
민법 제841조는 '배우자의 부정행위를 사전에 동의하거나 사후에 용서했다면 그것을 가지고 이혼청구를 할 수 없다.'고 규정하고 있으므로, 배우자로부터 각서 등을 받고서 배우자의 부정행위를 일단 용서했다면 다시 그 부정행위를 이유로는 이혼청구할 수 없습니다. 다만 6호 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다는 이유로는 이혼청구 할 수 있는 경우가 있을 수 있습니다.
|