【이론적인 기준】
이혼을 하는 경우 자녀의 양육권에 관심이 없는 사람도 간혹 있지만 대부분은 자녀에 대한 양육권을 매우 중요하게 생각합니다. 그리고 심지어는 양육권 때문에 합의이혼에 이르지 못하고 이혼소송을 하는 경우가 적지 않습니다.
따라서 이혼을 생각하고 있다면 법원이 어떤 기준으로 친권행사자 및 양육자를 결정하는지에 관하여 잘 알고 준비해야 합니다.
법원은 미성년인 자녀의 친권행사자와 양육권자를 정함에 있어서 우선 '미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한지를 기준'으로 정합니다. 즉 '부 또는 모 중에 어느 쪽의 양육환경이 더 좋은지를 비교형량'하여 정하는 것입니다. 그런 기준을 가지고 상식적으로 판단해보면 어느 누구나 답을 얻을 수 있습니다.
예를 들면, ①누가 더 자녀와의 친밀도가 있는지, ②현재 누가 양육하고 있는지 즉 이는 누가 자녀에 대한 양육의 의지가 있는지 및 자녀의 양육환경을 변경하는 것은 적당치 않다는 전제하에서의 판단입니다. ③아이의 나이, ④부모의 도덕적 인격적인 결격사유는 없는지, ⑤경제적 능력 등이 될 것인데, 실무상 자녀의 나이가 어린 경우에는 누가 현재 양육하고 있는지 여부가 가장 중요하고, 나이가 13세 이상 인 경우에는 자녀의 의사가 많이 중요합니다.
또한 친권행사자 및 양육권자는 자녀의 성장과 복지를 위해서 결정되는 것이므로 당사자의 합의가 있는 경우에도 법원은 참작만 할 뿐이지 구속되는 것은 아닙니다.
【솔로몬이 제시하는 기준】
위와 같이 원론적으로 설명하면 어떻게 해야 할지 갈팡질팡팡 합니다. 대부분의 사람들은 명확한 답을 원합니다. 그래서 그 동안의 경험을 바탕으로 간단명료하게 정리해보겠습니다.
① 우선 이혼소송하기 전에 아이의 양육을 확보하라고 조언하고 싶습니다. 진정으로 아이의 양육권 확보가 무엇보다 중요하다면 아이를 데리고 집을 나와 아이의 양육을 현실적으로 확보하는 것이 그 무엇보다 중요합니다.
② 두 번째로는 자녀의 복지에 적합한 양육환경을 조성하라고 조언하고 싶습니다. 이혼하게 되면 대부분 부부 중 일방이 혼자 자녀를 양육해야 하는 상황이 됩니다. 하지만 이혼 후 부부 일방이 혼자 아이를 양육하기란 쉽지 않습니다. 따라서 부모님이나 형제의 도움을 받을 수 있는 여건을 만드는 것이 중요합니다. 또한 기타 주거 조건, 수입, 당사자의 심신의 건강 및 조화로운 성격 등도 중요합니다.
③ 세 번째로는 자녀가 13세 이상인 경우에는 자녀에게 인기관리를 잘하라고 조언하고 싶습니다. 13세 이상의 자녀인 경우에는 자녀의 의사가 크게 반영되기 때문입니다.
그리고 자주 받는 질문이 있습니다. 즉 "내가 바람 피우다 걸려서 이혼을 당하는 입장인데, 자녀의 친권행사자 및 양육권자로 지정될 수 있나요?"라는 질문입니다. 대답은 "물론"입니다. 다시 원론으로 돌아가서 설명하자면, 자녀의 친권행사자 및 양육권자는 오로지 자녀의 성장과 복지라는 측면만을 고려해서 결정하는 것이므로, 당사자가 유책배우자인지 여부는 고려대상이 아닙니다. 유책배우자의 유책행위에 대한 평가는 오로지 위자료의 몫입니다. 다만 유책배우자의 유책행위가 폭행이나 도박 등 자녀의 성장과 복지에 방해가 되는 요소라고 평가된다면 양육자로 지정되는데 영향은 미치겠지만 그렇다고 해서 포기할 건 아닙니다.
【관련 판례】
위 내용을 확인하고자 관련 판례를 살펴보겠습니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458 판결).
1) 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.
2) 수 년간 별거해 온 ‘갑’과 ‘을’의 이혼에 있어, 별거 이후 갑(부)이 양육해 온 9세 남짓의 여아인 ‘병’에 대한 현재의 양육상태를 변경하여 ‘을’(모)을 친권행사자 및 양육자로 지정한 원심에 대하여, 현재의 양육상태에 변경을 가하여 ‘을’(모)을 ‘병’에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 ‘병’의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 “명백”하여야 함에도, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 “양육상태 변경의 정당성”을 인정하기에 충분하지 아니하다.
【사정변경에 의한 친권행사자 및 양육권자의 변경】
이미 앞서 수 차례 설명한 바와 같이, 양육권 문제는 오로지 자녀의 성장과 복지의 측면에서 정해지는 것입니다. 따라서 판결에 의해서 정해졌든 합의에 의해서 정해졌든 간에, 추후 자녀의 성장과 복지에 필요한 양육자(이하 친권행사자 포함) 혹은 비양육자의 양육환경이 변경되어 양육자를 변경하는 것이 상당하다고 판단되면, 양육자를 변경하여 줄 것을 신청함으로써, 자녀에 대한 양육자를 변경할 수 있습니다
또한 신청에 대한 심판확정시까지 오랜 시간이 소요되므로, 사건본인의 보호와 양육이 시급하고 이를 위해서 사건본인을 청구인에게 임시로 인도함이 필요한 때에는 양육자인도 사전처분을 신청함으로써 해결할 수 있습니다【작성례13】
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그리고 이른바 최진실법으로 지칭되는 민법개정으로 인하여 2013. 7. 1. 부터는 이혼할 때 결정된 친권자가 사망할 경우에는 생존한 다른 쪽 부모가 당연히 친권자가 되는 것이 아닙니다. 즉 생존한 부모, 미성년자, 미성년자의 친족의 청구에 따라 가정법원이 친권자로 적합한지 심사하여 친권자로 지정해야 친권자가 됩니다. 따라서 친권자로 지정될 자가 없으면 미성년자를 위한 미성년후견인을 선임하게 됩니다.
【양육기간】
양육기간에 관하여 특별히 정하지 않은 경우에는 양육기간은 자녀가 성년(만19세)에 달할 때까지입니다. 그러나 가정법원은 필요한 경우 자녀가 성년에 달하기까지의 기간 중 적당한 기간을 정하여 양육자를 변경하는 처분을 할 수도 있습니다.
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